律师调解谈判技巧

作者:佚名 总编审:石仁均 来源:网络 发布时间:2018/8/4 12:47:57 点击数:
导读:律师调解谈判技巧——贵阳思语律师率先开启律师行业商务调解品牌先河

    律师调解谈判技巧篇一:律师接案技巧总结

    律师接案技巧

    一 律师接案前需要明白的问题

    我们知道,律师行业是法律服务行业,销售的是自己的专业法律知识。和销售有形产品一样,作为供方的律师,必须清楚作为接受服务方的当事人的真正需求。这种知道当事人所想贯穿于整个接待过程。营销有两个层次:初级营销是发现其真正的需求并满足他;高级营销是针对自己具备的产品而挖掘其需求,就是把梳子卖给和尚的能力。当事人的纠纷大多有很多解决方法,而其走进律所并不代表就已经决定通过诉讼解决或者借助律师参与调解。而律师们要做的是在职业道德的范畴内给当事人灌输律师参与解决纠纷的必要性。这就是必要的“讼棍精神”。而在确定落实了当事人要请律师参与解决的基础上,就需要落实这个律师是你而不是其他同仁的问题了。方法就是询问,观察判断当事人对忧虑:是怀疑你的资力,还是为律师费发愁,还是担心判决的公正性。记住,必须在第一次接谈解决他的真正担忧。而其真正的担忧,他不一定讲出来,比如觉得你年轻。你一定要去深度挖掘,并针对自己的优势和劣势准备好公式性的说辞。

    总之,要是你通过第一次接谈而连当事人的担忧都没有解决甚至不清楚的话,应该承认接谈是很失败的。而律师基于不能“反追”的特性,也就宣告你基本上流失了一个准客户。

 

    二 律师接案前的准备工作

    在开始谈判前,我们需要做些准备工作,对我们的客户事先有一个初步的了解,为接下来的谈判奠定基础。

    第一,要了解洽谈的对象。在正式谈判之前,我们最好跟客户有所接触,有一个相互了解的过程,最起码通过电话了解到一些基本情况,通过网络查询到一些基本信息,或者通过其他渠道探究出我们要面对的洽谈对象的一些更多的信息和情况,这对我们进入正式谈判是非常有好处的。

    我们要了解洽谈客户的情况包括:(1)我们要谈的人是谁。要了解他的基本信息、背景、所处行业和领域;他的企业规模、他的知名度怎么样;他以往的信誉怎么样;他以往是否有购买律师服务的经历;跟你谈判的这个人是什么人,他是否有决定权,他的个人和性格怎么样。(2)客户需要律师做什么。需要我们提

    供哪一类的服务或者什么性质的服务,比如是诉讼还是非诉;他的业务涉及到哪些领域;客户有什么样的目标;能否事先提供一些背景资料或者一些即将委托事务的资料。

    第二,在对客户初步了解的基础上做些专业方面的功课:(1)查询相关法律法规,比对类似案件,了解相关司法实践。(2)做好如何报价的准备,还要了解其他律所、同行的收费标准。

    同时了解潜在客户的支付能力、信誉、经营状况,这是为了我们在收费方式上有所衡量。

    第三,根据以上的信息,确定谈判的策略。其实谈判策略是非常灵活机动,最关键一点就是要确定你谈判的底线。

    确定了底线之后,在谈判之前,我们需要注意这样一个问题:谈判的动力和如何获取谈判动力的问题。这个问题非常重要,因为你会见客户的动力以及用什么样的动力去会见客户对你谈判成功与否非常重要。

    这个动力应该是你渴望通过洽谈来获得委托,来获得新的客户,并经过这样不断的重复,来增加你稳定的客户群,进而实现或者渐渐接近你的职业理想,这是你最根本的渴望所在。一个成功的人,他一定要对成功有所渴望。


    三 律师接案时的技巧

    律师在接案时,除了扎实的专业知识取信于当事人外,在与客户洽谈的过程中掌握一些谈判技巧,也是律师赢得客户的必备条件。那么律师在谈判的过程中有哪些技巧需要把握呢?

   (一)作为一名律师你必须在行头上要像一个律师

    以貌取人是人的劣根性。当事人绝对不能容忍一个律师看上去很委琐。长相是天生的,但衣着是可以由自己决定的。一套得体的服装可以为你赚取到不少当事人的信任。律师是一个绝对需要以高于普通规格待人接物的行业。特别是年轻的律师,即使人后喝汤也要人前吃肉,否则,恶性循环会让你汤都没得喝。

    律师是正义的代表,是当事人合法权益的维护者,因此,律师在仪表上要给人专业、稳重、强势的印象。仪表包括外貌、着装。律师的外表,应该是庄重、整洁、大方、得体。在客户看来,一个穿职业装的律师他的专业精神通常要高于一身休闲打扮的律师。法律服务是无形化的,客户在接受你的服务之前,他无法

   对你的专业能力形成一个准确的判断,你要尽可能地通过一些有形化的展示来启发他对你专业素质的良(转载于:www.hNNsCy.coM 博 文 学 习 网:律师调解谈判技巧)好想象,这就包括你的仪表。

    客户在接受你服务之前,他无法对你的专业能力形成一个准确的判断,你尽可能地要通过一些有形化的展示来启发他对你专业素质的良好想象,这就包括你的仪表。

    律师的着装:在开庭、与客户谈判的时候,女律师一定要着正装,不可以穿T恤衫,不可以穿露着胳膊的衣服;男律师一定要注意衬衫的袖子、领口是整洁的;我们一定不能穿白袜子,应该穿深色的袜子。

    在与客户谈话时,说话要条理清楚,语速适中,语气平和,冷静客观,不卑不亢,理性克制。举止应该稳重、庄重。一些“小动作”需要注意戒掉,例如在谈判过程中不停地晃腿、不停地转笔,这泄露出你内心紧张、焦躁、不自信。

   (二)对待当事人的态度要冷热结合

    在接待当事人时要热情,但涉及到专业内容时,你就是绝对的不苟言笑的权威。当事人是带着拜访救星的虔诚来到律师事务所的,此时,他们特别需要救星温情的接待,不要对当事人的不幸丝毫无动于衷。要把你的真诚关切和同情表现出来。但是,你不能站在当事人的立场去意气用事,如果当事人的不理智还可以理解的话,律师的大喜大悲是绝对不职业的表现。你必须在当事人面前保持足够的冷静,不能和当事人一样乱了阵脚。

    对当事人要以退为进,欲擒故纵。年轻律师也许会有这种感觉,你视当事人为上帝,对其很热情,解答很真诚,而一些大牌律师对当事人态度极其傲慢。而结果是,当事人选择的不是你。所以,年轻律师得出“当事人真贱”的结论。其实,这是中国消费者的消费习惯,体现在直销的不兴,体现在同样一双鞋子50元卖不出去而标价500很快脱手。而在律师这一“师”一身份的人身上就更突出。适度的傲慢是气度的象征。因此,要树立你是当事人的救星而不是相反的效果。这需要把握好度,是很微妙的,否则会弄巧成拙。

   (三)在接待当事人的过程中要表现出充分的自信

    只有自信的律师这样赢得当事人的信任。自信,不但是对法律知识的熟练、专业,还要把这种自信通过语言、神态等传递给当事人。让当事人对律师产生信任感,如遇到救星一般。是不是很像洗脑?是的。接待的过程,就是洗脑的过程。

    当然这不是盲目自信。自信,具体来说有三个层面的。第一是对法律的信仰,第二是对自己的能力,第三是对当事人的案件。法律的信仰通常容易被忽视,而且在律师行业干得越久反而越缺乏。这是绝对不正常的。试想,大多数当事人是相信司法才会诉求诉讼的,才会把人民币交给律师而不是直接给法官。如果,作为律师都表现出对司法公正的怀疑和不屑,那你怎么去说服你的当事人。第二点,你得表现出对自己能力的绝对信心,给当事人以不可替代性(因为当事人也会货比三家),对你没把握的法律,就要学会打太极,过后再去弥补。第三,就是对当事人的案件表现出来信心。律师需要具备回天之术,当事人要找你解决的事情都是尽自己所能无力的棘手事情,要是很明显就会取胜的事情就不会劳驾你了。胜负是相对而不是绝对的。当然,对当事人不合理的要求或者期望绝不要承诺。但当事人通常都会让你给下一个结论。你只有晦涩的去回答了。

   (四)表明自己不是一个架讼之人 

    当事人来找律师,是在迫不得已的情况下,已经穷尽了自力救济手段。这是律师能够提供的帮助是通过非诉或诉讼方式进行维权。这时律师就不必说你们先协商,协商不成再跟我联系,实在是画蛇添足。但律师可以表明自己的态度,建议协商,体现自己并不是调词架讼之小人。

   (五)善于倾听当事人的陈述

    作为一名优秀的律师,善于倾听是必要的。学会倾听对方陈述,尽可能不要打断客户的陈述,“我听故我在”。你要有耐心去倾听,还要学会“倾听—询问—再倾听—再询问”。询问就是引导,引导对方回到正确的方向上来。我们还要学会找到对方谈话中一些背后的信息,所谓“话中有话、弦外有音”。所以,我们要学会倾听,善于倾听,听出谈话中的“弦外之音”。

    倾听完毕要进行信息确认。通过“倾听—询问—再倾听—再询问”这样一个过程,包括在这个过程中和这个过程结束之后很短的时间内,我们要准确地把听到的信息进行整理、归纳、要点概括,对信息进行确认,这叫做律师对陌生信息的处理能力,这非常重要。

    确认哪些信息?客户需要帮助的是什么事项,他的主要目标是什么,客户的要求、情绪和期望值等等,这些都是需要我们确认的。

    1、客户遇到了什么问题,他怎么了?

    假如客户跟我们谈的是一个诉讼案件,假如他被诉成为被告,我们要了解这是一个什么性质的案件,涉及到哪个专业领域;我们要把基本案情提炼出来。我们要知道这个案件处于什么阶段,假如他是在答辩期,我们要提醒他一些期限,在这个期间内的一些权利我们要提醒到、注意到。

    还有一个信息需要确认:此前他有没有委托其他律师。

    2、客户的主要目标

    被诉成为被告之后,客户的目标通常有两种:一是希望在实体判决结果上赢得诉讼,驳回或者部分驳回诉讼请求;二是拖延时间。

    然后,你要判断客户的次要目标是什么,他对收费有什么样的预期,他想付多少费用。

    3、客户的境遇、情绪和期望值

    4、对客户主要负责人的性格进行分析

    这些分析为下一步律师的报价提供一定的依据。

    (六)接待过程中,要多谈实体,少谈程序

    在倾听完当事人的陈述后可以而且通常必要给当事人做一个法律上的判断、分析,要说到的内容:①把案子的争议焦点准确地总结归纳出来;②分析目前的优劣势:首先指出案子的难点,然后指出突破口。当然对案件的法律分析不能太详尽。对程序上就更要少谈了,因为,很多当事人利用大多数律所咨询不收费的特点,逐个询问。多了,他就基本上对自己的案件很熟悉了。但程序上的东西,是很难一下子通过看书等方式就可以操作的。但如果你对程序说得太多,就会是得到帮了别人亏了自己的结局。具体说到什么样的程度,需把握以下尺度:①既要指出他面临的困难,又不要让客户觉得你在夸大其词、小题大作;②你要提出解决办法,又不能让客户抛开你直接操作;③既要展示你的专业能力,又不能让客户感觉到你在自我吹嘘;④既要诚恳地表达出你有接受委托的愿望,又不能把自己降低到所谓的“贱子跪自陈”。最后,要以谢客的方式结束咨询,表示你还是一个很忙而不是把当事人当作救星样的成功律师。

    在交谈的过程中,律师所面对的当事人很可能已经走访了多家律所,对该方面的律师已有所了解。如果当事人问及律师的工作能力及其他方面的问题的。依据律师职业道德要求律师不能吹嘘自己,压制贬低同行。但是当事人难免会提出

    律师调解谈判技巧篇二:律师在商务谈判中的作用

    律师在商务谈判中的作用

    商务谈判律师指参与公司、企业的商务谈判,为商务谈判提供法律支持以及谈判战略战术配合的律师。商务谈判律师不仅对商务谈判策略的发挥提供帮助,而且可以为商务谈判的结果进行法律上的审查,防范法律风险,从而有利于商务谈判中所达成的协议的顺利履行,并维护公司、企业的合法权益。可以说,商务谈判律师是公司、企业在商场上的亲密战友和保驾护航者。据网络搜索,目前,只有北京邦道律师事务所的傅强律师打出了专业做商务谈判律师的招牌。随着中国经济的飞速发展和法治化进程的不断推进,市场呼唤更多的商务谈判律师。  律师介入谈判具有天然优势

    律师作为代理人参与或代理谈判,与当事人自己进行谈判相比,具有得天独厚的优势,能够发挥不可替代的作用,因为:

    ——具备相应的知识结构。律师拥有使达成协议(特别是有利的协议)更为可能的综合知识。这种专业知识包括实体和程序方面的法律知识,它将保证每一个谈判项目在法律上的可行性,防止当事人决策不合法的风险;同时将会提高当事人所获得的利益,并能提升达成有利协议的可能性。

    谈判原理汇集了与各种类型的人进行交流和沟通的经验,包含了艺术、直觉、策略、沟通、关系等综合要素;谈判策略还涉及管理学、心理学、社会学、经济学、语言学等诸多社会科学类的相关知识。并不是所有的律师对这些学科都精通或者说有相当的了解,但谈判律师一定会在这些知识上进行补充,以应对各种场合可能发生的各种状况。谈判律师对法律知识的精通和对综合知识的掌握,为争取谈判成功提供了保障。

    在国际谈判中,涉及到专业的法律语言,普通翻译或者非专业人士不一定能准确理会。熟悉外语的律师能弥补这一缺陷,防止法律语言不准确而掉入对方的陷阱,发生不利后果。

    ——拥有丰富的谈判经验。谈判律师是律师中解决纠纷、达成合作的专家,少不了会经历各种类型的谈判,大量的谈判实践让谈判律师积累了丰富的谈判经验。谈判具有复杂性和非标准化的特征,谈判的因素、过程和结果难以重复出现,不具有严格规则可循,从某种意义上说具有自然科学属性。尽管每个成人都有自己的谈判经历和心得,但与职业谈判者相比,其谈判经验是零星而非系统的;谈

    判律师由于经过了大量谈判实践的历练,对谈判案例的归纳和研究可以从感性经验升华为理性自觉,加上系统性的谈判战略和谈判技巧的学习和培训,使得谈判的实践经验和理论知识形成了双向互动和良性循环,有利于提高谈判的质量和成功的几率。而且,由于职业特点,律师经常要做的工作就是谈判,如在法庭调解阶段需要谈判,庭外和解阶段需要谈判,帮助他人调解解决纠纷需要谈判,律师还经常要帮助客户进行商务谈判,等等。所以,律师一般都有比较丰富的谈判实战经验。谈判桌上很重要的是心理素质和临场反应能力的较量,而法庭是特别锻炼人的心理素质和临场反应能力的地方,律师经常接受这种锻炼,所以比较适合参加谈判。同时,谈判时口头表达能力很重要,这点通常也是律师的强项。——超脱的地位可实现“旁观者清”。律师代理当事人进行谈判,可以避免将当事人情绪带入谈判场合而过分陷入纠纷之中不能自拔,即所谓“当事者迷”。一个典型的例子就是离婚。陷入针对结束婚姻的痛苦斗争中的夫妻双方,可能会从代理人提供的“缓冲”中获益。与其让每一方不得不面对对方的愤怒和痛苦,当事人通过它们各自的律师进行间接的沟通可能会取得好得多的效果。就大多数情况而言,当谈判处于对抗和紧张的气氛时,通过代理人来控制冲突,比冒险由双方直接接触而导致僵局或矛盾的爆发要更为明智,此所谓“旁观者清”。——灵活的战术可为委托人争取更大利益。律师代理委托人进行谈判,可采用不同的策略以尽力从另一方获得更多的利益。实践中代理律师可以与委托人配合实施各种各样的战术,帮助委托人清楚地表达各种利益,协调当事方的不同需求,提供和取舍备选方案,最大限度地实现委托人的利益。

    ——律师的身份有时能产生积极的影响。谈判律师参与或代理洽谈商务合作或解决纠纷,一般都会认为此次谈判较为正式并将在合法的框架内进行,律师的意见往往会被视为专业和权威,同时律师毕竟不是当事人,没有激烈的利益冲突。在双方争执不下、久议不决的分歧严重的议题上,律师如能适时提出铿锵有力、合理合法、情真意切、“客观中立”的建设性解决方案,往往会发挥意想不到的效果,起到一锤定音的作用。特别是在对方没有律师参与的谈判场合,委派律师进行谈判的一方,其优势则更加明显。

    总之,律师介入谈判有天然的优势,而一场没有律师参与的谈判,风险会大得多。商务谈判的主要目的是合作,在谈判成功之后签协议时如果有律师把关,

    也能让企业规避很多风险。

    律师在谈判中的角色和作用

    律师在谈判中的角色是多重的,作用也是多方面的。有的客户希望律师能够积极广泛地参与谈判事项,甚至扮演主谈者的角色;而有的客户只是希望律师有限度地参与谈判,仅在客户要求时制作、审阅文件,律师扮演的角色比较被动。总之,谈判中律师的角色和作用会因客户而异、因事项而异,律师通常扮演以下五种角色:

    ——作为谈判顾问。在谈判之前及过程中,客户首先需要律师提供法律咨询,希望律师能够运用专业知识和技能对客户的需求是否能够获得法律支持作出判断。并且,客户还希望律师能够就谈判事项作出提示,如客户有权提出哪些条件、采取什么措施等。律师就客户在交易过程中的价值选择向客户解答咨询,但是否签订协议仍由客户决定。

    ——作为谈判者。即律师获得客户授权参加谈判,有时是作为主谈者而负责该项谈判,有时则扮演着共同谈判者的角色。至于一项谈判应当由律师还是客户出面主谈没有定式,这本身是个谈判的战术或策略问题,部分依赖于客户是否具备良好的沟通技能、律师或客户就交易或争议中的问题所涉及专业知识的熟悉程度、授权公司以外人员谈判的利弊以及客户是否存在被谈判缠住的担心等,总体来说是取决于客户的总体安排。

    ——作为谈判的调停者。如双方都没有律师,当谈判陷入僵局的时候,双方不妨邀请共同的律师参与,对谈判进行调停,理顺双方的关系,提出合理的建议,促进协议的达成。如双方都有律师参与谈判,当谈判陷入僵局的时候,当事人完全可以去喝茶、打球、聊天,让双方的律师去谈。因为律师不是当事人,能得出更为公平、合理的谈判方案,促进谈判的成功。

    ——作为谈判的评估者。对于客户来说,律师是个第三方评价者。律师因与谈判事项不存在利害关系,能够冷静、客观地看待问题,作为旁观者或职业选手,律师可以发挥积极的评价作用,对于客户的一时冲动和感情用事,以专业身份加以分析和提醒,避免背离谈判的目的。

    ——作为文件起草者。对于谈判的过程性文件,如谈判纪要、备忘录,以及达成共识后的合同等文件,都需要律师以精确的语言表达出来。当要酌定协议中

    准确的语言时,还有可能产生分歧,需要继续谈判,此所谓“魔鬼就在细节中”。  律师无论身处何种角色,都要理解客户的期望值,包括客户对谈判事项的期望值和对律师的期望值。律师应关注和了解客户的处境和需求。在谈判时,律师既不能挂一漏万,忽视客户的多重利益和需求,也要尽量找到各个需求之间的平衡点,达成令各方都能接受的解决方案。

 

    律师谈判的分类

    律师谈判的类型根据不同的标准,有多种不同的划分,但常见的是下述几类:——合作型和纠纷型。这是以谈判的性质为标准进行的分类。某一个项目的商务合作要启动,一般在委托人进行相应的专业论证的同时,应当邀请律师进行法律论证。如果均具有可行性,谈判启动。在谈判过程中,律师的作用是不可或缺的(详见本网“律师与谈判”和“企业与谈判”栏目相关文章)。律师最经常介入的商务合作谈判包括:公司事务、股权合作、企业并购、资产重组、企业融资、公司上市等。纠纷型谈判,是因为纠纷的产生而导致律师介入的一种谈判,律师介入的目的就是解决纠纷。这种谈判的对抗性很强,经常律师会被摆在冲突的中心,委托人最喜欢的一句话就是“有事找我的律师”。这种情况下律师的谈判功底显得更为重要,律师介入既可以让谈判在合法的框架下进行,也可以在当事人双方之间起到缓冲作用,有利于冲突的平息,纠纷的解决。

    ——主导型和辅助型。这是以律师影响谈判的程度为标准进行的分类。相当于律师在诉讼或仲裁中的特别授权代理和一般代理。有的委托人基于各种各样的原因,在谈判中给予律师极大的权限,律师在谈判中处于主导的地位,律师的意见几乎就是委托人的意见。而另外一种情况是,律师在谈判中只起辅助的作用,比如在谈判前给委托人进行法律指导,在谈判中需要律师出面的时候,律师针对委托人或对方的询问进行相应的解答、咨询,根据谈判的结果制作法律文书等,律师的作用是辅助的,基本上在谈判进行中不对双方谈判的实体问题作出意思表示,主要承担法律范围内的工作。

    ——独立型和团队型。这是以谈判人员的结构为标准进行的分类。有的律师喜欢独立作战,并宣称“律师是孤独的职业”,不管是进行谈判还是诉讼、仲裁等都是一人出马。而有的律师喜欢以两个、三个甚至更多人的不同大小的团队出面,每个成员之间分工合作,为委托人提供服务。当事人可以根据自己的委托事务选

    择不同的服务方式。

    但是并非所有律师都擅长谈判

    尽管多数人都认为谈判是律师必须掌握的一项重要技能,但是只有少数律师真正意识到谈判是影响他们执业生涯成功与否的关键。如果你认为所有律师,特别是刚从法学院毕业或是执业经历太短的律师在谈判中也占有优势的话,那你就大错特错了。

    有效的谈判对于任何法律事务的成功处理都是很重要的。虽然这是客观现实,但是这个重要的原则却被遗失在律师培训和法律实践的日常需求之外了。在谈判方面,律师并不比一般人更有天分。事实表明,谈判是一种后天的、可学习的技巧。

    谈判教育培训被长期遗忘,导致律师谈判技巧培养的先天不足。20世纪90年代,美国一些大学法学院才开始提供旨在提高谈判技巧的课程。与美国法学院相比,谈判课程在中国法学教育中仍然是一片空白。中国的法学教育长期以来一直是以注释法学为中心,法学院没有开设谈判课程(现在有部分商学院开始开设谈判课程),连科班出身的律师也无缘接受系统的谈判专业训练,对律师进行谈判、调解等技巧方面的专门培训则更为鲜见,每年进行的律师业务培训也鲜有律师谈判的主题。

    而在法学教育与法律执业越来越国际化的背景下,我国法学教育在这方面的缺失,对律师的执业理念产生了消极影响:首先,局限于现行法学课程体系的学生将不太可能通过非诉讼的手段帮助当事人解决纠纷,并促使纠纷双方达成相互满意的和解;其次,过于强调诉讼而漠视非诉讼的纠纷解决手段,只会鼓励律师在业务领域中仍继续专注于传统而忽略替代性机制的运用,使更多的纠纷走向法院,导致法院诉讼爆炸,案件裁判质量难以保证;再次,如果目前的这种趋势持续下去,可以预见中国律师与接受过以非诉讼方式处理纠纷(尤其是跨国纠纷)训练的外国同行比较将相形见拙。在全球化的影响日益凸现的今天,如果纠纷总是无法经由双方受过适当训练的法律执业者的协助得以平和、互益的解决而不得不挤入法院,跨国界的经济交往与合作将严重受制。

    律师是以谈判为生的职业群体。律师的声望、和收入都受到其谈判能力的巨大影响。既然谈判对于律师那么重要,按照正常推理,人们会认为律师肯定在考虑

    律师调解谈判技巧篇三:律师谋略

    律师谋略:原告的诉讼策略与技巧

    1812624日,拿破仑率领50万大军渡过了涅曼河,法俄战争爆发。由于法军能征善战,装备精良,俄军节节败退,拿破仑直逼莫斯科城。临危受命的俄国将军库图佐夫分析敌我双方的军事实力后,认为过早与来势凶猛的法军正面交战必败无疑,遂变盲目的后撤为主动“诱敌深入”——避其锋芒,攻其疲惫。漫长的战线分散了法军占优势的兵力,同时也给正常的后勤补给带来困难,双方的力量对比在悄然逆转。当法军进入莫斯科郊外的波迪诺村,库图佐夫下令与法军开战,法军伤亡惨重。库图佐夫随即又主动撤退,放弃莫斯科。等法军踏进克里姆林宫时,俄国首都已是一座空城——俄国人留给拿破仑的只有成堆成堆的瓦砾。严寒的冬天来临,面对拒不屈服的俄国人,拿破仑不得不自动撤出莫斯科。库图佐夫则乘机发动反攻,并截断了法军南撤的退路,迫使法军步入人烟稀少、异常寒冷的俄罗斯荒原,许多饥饿难忍的士兵被风雪掩埋,50万大军最后仅有3万人渡过涅曼河……“知天知地,胜乃不穷”。争讼的解决如同打仗一样,如果方法得当,就会大事化小、小事化了,使问题迎刃而解。否则,就会激化矛盾,还可能引发一场旷日持久的诉讼。原告及其律师只有从解决争讼手段的利弊长短入手,对争讼的起因、性质、复杂程度、利害关系等进行综合分析评判,才能选择最佳的应对争讼的计策。第一节争讼解决方案的对比分析任何争讼的发生都有一定原因,而对于争讼的解决——既可以从原因上寻求解决的办法,也可以从可能出现的后果上筛选优化解决的方案,但绝大多数争讼都是通过协商、调解、行政手段、仲裁、诉讼、申诉、控告等方式解决。律师谋略:原告的诉讼策略与技巧第一章原告应对争讼的计策协商-协商是争讼双方当事人本着求同存异、互谅互让原则,通过情感交流、自行商讨,谈判解决分歧与问题。如果双方当事人对争讼的起因、各自的责任以及可能出现的后果有正确的认识和评判,协商也可以解决一些重大的原则性问题,且双方都不失“体面”,更不会给彼此造成伤害。协商的弊端是:协商容易旧“病”复发,一旦一方当事人对已协商解决的争讼反悔,将使争讼的解决更为困难和复杂。调解-调解是争讼双方当事人以外的单位、个人以中间调停者的身份,在对双方当事人对立的主张或者诉求进行综合评判的基础上,寻求一个双方都可以接受的“折中”方案,并以此化解纷争。调解的优点是,双方当事人以共同信任的某一单位或个人为中间人,通过中间人进行“情感”与“理性”的交流,“化干戈为玉帛”。最常见的调解方式有四种:一是民间调解,即由非权力性法人组织、个人参与的调解,该调解不具有当然的法律效力。二是行政调解,即由行政机关依职权参与的调解。行政调解的效力不一,有的具有法律效力,有的则不然。如对交通事故损害赔偿纠纷,公安交管部门在交通事故责任认定的基础上,依法组织双方当事人进行的调解,就是具有法律效力的调解。调解协议一经双方当事人签收,即发生法律效力,任何一方均不得提起诉讼。三是仲裁调解,即仲裁机关依据事实和法律,组织双方当事人以互谅互让的方式平息争端。四是诉讼调解,即在受诉法院法官的主持下进行的调解,该调解贯穿诉讼的始终。达成的调解协议经法院审查确认后记入笔录或者将协议附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。行政手段-行政手段是行政机关或者单位内部的行政组织依据政策法规和职权,确定、处理下属单位或个人的内部事务,如同一个单位所属的两个或多个企业之间的兼并、合并、收购以及内部人员职务任免、晋职晋级、奖惩等。行政手段具有强制性,解决争议、纠纷相对简单易行,但往往容易引起行政复议或申诉程序,进而转化为诉讼。仲裁-仲裁是双方当事人在纠纷发生之前或纠纷发生之后达成仲裁协议,自愿将纠纷提交仲裁机构审理并裁决的活动。仲裁的最大特点在于:双方当事人可以自由对仲裁庭、仲裁员、仲裁规则、仲裁程序以及法律适用

    等进行选择,充分体现当事人的“意思自治”。根据仲裁法律适用的范围,婚姻、收养、监护、扶养、继承等与人身有关的非讼案件和非财产案件不能进行仲裁,依法应当由行政机关处理的行政争议也不属于仲裁的范围。诉讼-诉讼俗称“打官司”,就是纠纷当事人或其他诉讼参与人通过向法院起诉,由受诉法院依照法定程序审理并作出裁判的一种活动。诉讼解决纠纷以国家强制力为后盾,因而是一种最有效、最彻底、最权威的争讼解决方法。诉讼的使用范围较广,尤其适用争议标的额大、案情复杂、跨行业、跨地区等难以用其他方法解决的纠纷。虽然争讼形形色色,“官司”各式各样,但根据争讼的性质及其法律适用,最终都可以将其划分为刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼三种。刑事诉讼,即司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下,依照严格的刑事法律程序,查明案件事实,并作出被告是否构成犯罪以及应受何种刑罚处罚的活动。形事诉讼主要解决被告人有无刑事责任能力,是否应当追究刑事责任,是否有从重、加重或者从轻、减轻、免除处罚情节以及以什么样的方式承担刑事责任的问题。被害人在遭受犯罪行为的侵害后,可以根据不同的侵害后果,或直接向法院提起刑事自诉,或向司法机关控告,或提起附带民事诉讼,以充分维护自身的合法权益。民事诉讼,即公民、法人、企事业单位、社会团体之间发生民事权益争议或民事权益受到不法侵害,一方当事人提起诉讼,受诉法院受理后按照法定程序进行审理和裁判的活动。在诉讼实践中,人们习惯于将合同纠纷称为经济诉讼,经济诉讼实质上是民事诉讼的细化。由于经济案件一般较独特,我国各级法院曾一度单设经济审判庭。行政诉讼,俗称“民告官”,即公民、法人或其他组织等行政管理相对人,认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益,向法院起诉,由法院依法作出裁判的活动。申诉-就是当事人投书有关单位或部门,反映社会生活中的不平事或违法乱纪现象,或不服有关行政机关的处罚、司法机关的裁判,并请求予以解决的活动。申诉既是公民行使宪法赋予参与社会管理和监督的权利,又是维护自身合法权利的一种手段。申诉分诉讼和非诉讼两种,申诉的适用范围极广泛。如消费者与经营者发生消费权益纠纷时,可以向工商行政管理机关、质量技术监督部门申诉解决;治安行政处罚的被处罚人或者受害人不服公安机关的行政处罚,可在5日内向上一极公安机关申诉;当事人不服法院发生法律效力的裁判,既可以向国家权力机关、检察机关、审判机关申诉,也可以向政党组织、社会团体、大众传媒等单位呼吁,请求依法予以纠正和监督等。控告-即控诉和告发,就是当事人(被害人)对侵犯其人身、财产权利的犯罪行为或犯罪嫌疑人,依法向有管辖权的公安机关、检察机关或者审判机关控诉和告发,并要求追究行为人法律责任的活动。控告是引起诉讼的重要途径,如“告诉才处理”的案件,当事人如果不向法院提出告诉,法院就不会受理;对于涉嫌刑事犯罪的案件,如果当事人不控告,公安机关、检察机关可能就不会发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人。需要注意的是,控告可能导致追究被控告人的刑事责任,因此,控告应建立在客观事实基础之上,但控告人只要不捏造事实、伪造证据,即使控告事由与实际有出入乃至“错告”,也不应被追究责任。了解解决争讼的途径和手段后,当事人及其律师还应对争讼的起因、性质、因果关系、复杂程度以及社会后果等进行综合分析评判,只有这样,才能选择一种解决争讼的最有效方案。第二节客观审视争讼的起因任何争讼都不会无缘无故地发生,都是基于这样那样的原因或背景。在纠纷尚未转化成诉讼之前,无论采用协商、调解抑或行政干预手段,当事人及其律师都应沉着冷静,首先分析纠纷的起因、性质,找出问题的症结和关键所在。只有将解决争讼的手段同争讼的起因、性质、疑难复杂程度乃至社会后果等联结起来,并进行战略性的分析评估——针对争讼双方当事人立场的差异、优劣势,制定能够预测并应付各种诉讼态势的方案,才能在争讼的解决中做到得心应手、应对有方。兵以计为本,故多算胜少算。争讼的解决在很大程度上取决于事前是否进行了详尽周密的运筹——当事人及其律师准备得越充分,所担当的不利风险就越小,就越有可能取得良好的效果。不同性质的争讼,其法律关系、疑难复杂程度、社会影响不同,从而导致解决途径和方式的差异。一般情况下,任何争讼从性质上都可划分为刑事、民事、行政三类。

    依照法律规定,法院直接受理侮辱诽谤、暴力干涉婚姻自由、虐待和其他不需要侦查的轻微刑事“自诉”案件、民事案件、行政案件等;检察院受理国家工作人员贪污、侵犯公民民主权利、渎职等犯罪案件;公安机关受理除法院、检察院受理的刑事案件以外的其他刑事案件和违反治安管理处罚的案件。如果双方当事人之间的纠纷属合同纠纷或民事侵权,可以选择协商、调解、仲裁、诉讼等手段解决。如果一方当事人的行为已涉嫌犯罪,且属于不需要侦查的轻微刑事案件,被害人可以向法院提起刑事自诉。若属重伤害或非国家工作人员或其他人员经济犯罪,被害人或其他利害关系人则可直接向公安机关控告、举报。选择解决争讼的手段并不难,难的是选择一种既符合个案客观实际,又行之有效的方式。为了让争讼的解决尽善尽美、“万无一失”,当事人及其律师必须胸怀全局,进行理性的审视与评判,必要时甚至可以开列一份详尽的提纲挈领式的“清单”。实践证明,这份“清单”对拓展解决争讼思维的视野极为有效:判断争讼是何性质?性质不同,解决争讼的途径和手段迥异。比如,争讼一方当事人将另一方当事人致伤,此时则应以“伤”的轻重程度判断争讼的性质:若经法定鉴定机构鉴定构成“重伤”,则属刑事公诉案件,被害人应依法向司法机关提出控告;若构成“轻伤”,则属于刑事自诉案件,被害人除了可以同致害人协商和解外,还可以直接向法院提起刑事自诉;若构成“轻微伤”,则属普通民事侵权纠纷,受害人既可以采用协商、调解的方式解决,也可以通过提起民事诉讼的手段解决。分析引起争讼的真实原因是什么?一把钥匙开一把锁,只有找到问题的关键所在,才能有的放矢,“对症下药”。争讼相对一方当事人的背景如何?包括相对一方当事人的姓名住所、品质资信、人际关系乃至社会影响力等。争讼的不当解决会带来哪些负面影响?是否在政治、经济以及人际关系等方面产生不利的影响,是否会危及自身眼前抑或长远利益?争讼双方当事人的是非责任如何界定?当事人自身对争讼的发生有无过错、应承担多少责任等,对选择解决的方式尤为重要。如果当事人没有责任,则可以直接选择仲裁、诉讼等较为强硬的解决方式;如果自身应负主要责任甚至全部责任,则最好选择协商、调解的方式“化干戈为玉帛”,以避免牵扯、浪费不必要的时间、精力和财力。争讼双方当事人的立场及力量对比如何?双方当事人的立场是相对对立抑或绝对对立?己方的弱点和劣势是什么?对方的长处和优势在哪里……通过对双方实力的对比分析,尽可能地将解决争讼的不利风险降到最低。现行政策法规对争讼的解决是否有特殊要求?比如,法律对一些争讼的解决作出了明确规定,诸如重伤害等刑事公诉案件,不允许当事人协商解决;劳动争议纠纷须以劳动仲裁机关的仲裁为诉讼前置,并且诉讼的提起必须在法定时效之内;等等。解决争讼的方式是否穷尽所有的可能,并建立在对比分析的基础之上……当然,有关“清单”的事项和内容,争讼双方当事人可以根据“个案”的实际或增或减,但不管如何,均应以争讼的圆满解决为根本。有的当事人由于对争讼的起因、性质、因果关系等缺乏基本的预测和判断,甚至以偏概全,是非不明,使争讼的解决更为复杂。面对突如其来的纷争,正确的做法是进行换位“思考”,即站在对方当事人的立场,以对方当事人的“思维”剖析自身在争讼中的主张、要求、过错责任以及可能带来的消极后果,并针对双方争执的焦点进行综合分析评价,以期选择一种最佳的争讼解决办法。比如,爱嘉包装机械有限公司因企业流动资金不足,拖欠张氏工人5000元工资而引发纠纷。张氏工人要求一次性支付拖欠的全部工资,公司则坚持待日后经营形势好转后一并补发。显然,张氏工人的要求合情合理,公司经营困难似乎也情有可原,公司为此求助于法律顾问。法律顾问接受委托后,采用“换位”思考的方式,就拖欠5000元工资事宜拟定了下列法律分析意见:若继续拖欠工资而不予支付,势必导致张氏工人生活困难,使其无法安心工作,将给企业、社会增加不稳定因素;若张氏工人申请仲裁,公司将被责令全额补发拖欠的工资,加发拖欠工资总额20%的经济补偿金1000元,并可能被裁判支付拖欠工资和经济补偿金总和1倍至5倍的赔偿金6000元至30000元;若张氏工人向劳动行政部门投诉,还将引起行政处罚,甚至因此引发一场旷日持久的诉讼。既耗费时间、精力,又容易给企业带来一系列连锁反应……鉴于可能

    引起不利的法律后果,法律顾问建议公司与其“被动挨打”,还不如变被动为主动,妥善化解纠纷。公司认识到纠纷的复杂性,一改自己的初衷,主动补发了拖欠的部分工资,取得了张氏工人的谅解,双方皆大欢喜。就正常情况而言,任何争讼的产生都必然牵涉一定的利害关系。解决争讼时趋利避害,不仅能变被动为主动,有时还会使问题的解决发生质的变化,带来戏剧性的效果。例如,王氏夫妇,收养一张姓之子为养子,起名王川。王川婚后因婆媳关系不和,一气之下搬家另过,并将姓氏改生父张姓。王氏夫妇遂以王川不赡养养父母为由,一纸诉状告上法庭,要求同王川解除收养关系。王川经人介绍找到律师,律师在肯定原告诉权的同时,帮王川进行了如下分析:王氏夫妇将王川抚育成人,已尽到抚养的责任。王川在养父母年老丧失劳动能力后,有”养老送终”的义务;姓氏仅仅代表一种符号,并无其他特别的意义,无论姓王姓张,人的个性、面貌等都不会因姓氏而发生改变;倘若王氏夫妇与王川对簿公堂,法院将判决王川履行赡养义务或一次性支付扶养费用,甚至可能判决解除双方的收养关系……律师继而推断出诉讼的可能结局:王川将既输“官司”又输钱,王氏夫妇还可能因王川的“绝情”而将房产等财产转赠他人。王川不仅输了“官司”赔了钱,还会受到邻里乡亲及道德舆论的谴责。律师建议王川当面向养父母赔礼道歉,首先取得老人的谅解,然后邀请邻里乡亲和亲朋好友见证,恢复养父姓氏,搬回家共同居住生活。王川认为律师的分析入情入理,遂采纳了律师的建议。没过几天,王氏夫妇主动撤回了起诉,王川与养父母和好如初。第三节正确预测诉讼的利弊得失如同任何事物有利必有弊一样,诉讼也不例外。当事人及其律师只有了解了打官司的利弊得失,才能正确权衡诉讼的价值和意义,继而作出正确的抉择。

    一、诉讼有哪些特点每一起纠纷的发生、发展各不相同,因而其解决办法也应有所区别。当纠纷通过其他途径已无法解决,或者一方当事人寄希望于“讼断”时,那么,当事人就只能选择上法院打官司。与解决纠纷的其他途径相比,诉讼具有三大优点:

   (一)诉讼时间的法定性上法院打官司,具有严格的诉讼时间规定。根据民事诉讼法的规定,我们可以列出一张民事诉讼的“时间表”:纠纷的一方当事人向法院起诉,诉讼开始;受诉法院收到起诉状或接受口头起诉后,7日内决定是否立案;不符合起诉条件的,裁定不予受理;受诉法院决定立案的,应在立案后5日内将起诉状副本送达被告;被告在收到起诉状副本之日起15日内提交答辩状;受诉法院收到答辩状之日起5日内将副本送达原告;当事人应当在收到案件受理通知书或应诉通知书30日内完成举证(当事人协商一致并经法院认可的除外);合议庭组成人员确定后,应当在3日内告知当事人;合议庭决定开庭审理的,应在3日前以书面形式将开庭时间、地点通知当事人和其他诉讼参与人;当事人对审判人员、书记员、鉴定人员等提出的回避请求,法院应在3日内以口头或书面形式作出决定;法院审理第一审普通民事案件的期限为6个月(有特殊情况,经一审法院院长批准可延长6个月,还需延长的须报请上一级法院批准);当事人不服一审判决的,须在收到判决书次日起15日内向上一级法院提起上诉(不服一审裁定的,须在收到裁定书次日起10日内提起上诉);法院对案件当庭宣判的,应在10日内送达裁判书;定期宣判的,宣判后立即送达裁判书。行政诉讼法以民事诉讼法为蓝本制定,诉讼时间与民事诉讼的基本相同。所不同的主要有三点:一是行政诉讼对原告起诉的时间要求更严,一旦超过法定的诉讼时效期限,就丧失了诉权。如公民对公安机关行政处罚的复议决定不服的,起诉期限为5日。二是行政诉讼法规定被告的举证期限为10日。“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提交答辩状……”被告不提供或者无正当理由逾期提供的,应当认定该具体行政行为没有证据、依据。三是行政诉讼的审结时间较短。行政诉讼案件第一审的审理期限为3个月,第二审为2个月。法律之所以对诉讼时间作出严格的界定,就是为了提高诉讼效率,及时审结案件、化解纷争,避免和防止给当

事人造成诉累。

   (二)诉讼过程的严肃性从原告到法院起诉之日起,便进入了严格的诉讼程序——当事人必须按照受诉法院的诉讼规则行事。即使原告与被告对纠纷的解决达成一致意见,原告仍须向法院申请撤诉,但是否准许,须经法院审查决定——符合条件的裁定准许,不符合的裁定不予准许。原告申请撤诉而被裁定不予准许的,经传票传唤无正当理由拒不到庭,法院可以缺席判决;被告反诉的,也可以缺席判决。原告一旦撤诉,若想再次起诉,有的还需要提出新的事实和理由,否则,法院将不予受理。开庭审理前,法庭首先查明当事人及其他诉讼参与人是否到庭,宣布法庭纪律、案由,告知当事人诉讼权利和义务,然后由主审法官或审判长按法定程序主持法庭调查、法庭辩论、法庭评议和宣告判决。在诉讼过程中,当事人不按诉讼程序参与诉讼,或妨碍诉讼,受诉法院除有权依法裁判外,还可以对当事人给予训诫,责令退出法庭或者予以罚款、拘留,直至追究刑事责任。在对案件事实的认定上,除刑事、行政案件以及举证责任倒置的民事诉讼外,实行“谁主张、谁举证”原则,当事人举证不能或逾期举证,均将承担不利的法律风险。

  (三)裁判的强制性判决和裁定由法院代表国家依法作出,非经法定程序,即使裁判确有错误,任何单位和个人也不得撤销。裁判生效后,当事人不得拒绝履行。若一方当事人不履行义务,相对一方当事人可申请法院强制执行。申请执行的期限,双方当事人是法人或者其他组织的为裁判生效后履行期满之日起6个月,双方或一方当事人是公民的为1年。

    二、诉讼有哪些弊端尽管通过诉讼手段解决纠纷有诸多好处,但与解决纠纷的其他途径相比,打官司也有不少弊端。

   (一)耗费时间原告的起诉被受理后,就要严格遵循受诉法院确立的诉讼规则,全力以赴地参与诉讼。依照诉讼法律规定,受诉法院受理案件后在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时,向原、被告送达举证通知书,且由法院指定的举证期限不得少于30日。按照普通程序审理的一审民事案件,从立案到作出一审裁判的法定审理期限为6个月(若有特殊情况,经院长批准可延长6个月,还需延长的须经上级法院批准)。如果一方当事人对一审裁判不服提起上诉,二审法院的法定审理期限为3个月(若有特殊情况经院长批准可延长)。与协商、调解、申诉等其他解决纠纷的方式相比,诉讼所需的时间长、程序复杂,原告及其律师必须遵守、服从法官的诉讼时间安排,否则,将承担不利的裁判后果。而其他解决纠纷的途径,几乎不受时间、地点及人员的影响,双方当事人既可以自行协商,也可以在第三人的主持下进行谈判,主动权完全掌握在自己手中,因而可以节省大量的时间。

   (二)牵扯精力当事人一旦选择上法院打官司,就需要了解相关的诉讼法律知识,接受法庭的传唤或质询,按期举证,增加诉讼请求或提出反诉以及进行证据交换,出庭参加案件审理,陈述自己的主张和理由。所有这些,都需要事先做好详尽充分的诉讼准备。即使聘请律师代理,原告也不可能当“甩手掌柜”,将案件全部推给律师。此外,原告聘请律师需要签订委托代理合同,确定双方的权利义务关系,并缴纳律师费用。律师根据案情需要进行调查取证,没有原告的支持和配合,不可能顺利进行。如果是诸如离婚等涉及人身权的案件,即使聘请了律师,原告也需要亲自到庭参加诉讼,仍然会牵扯一定的精力。如果不是原则性的纠纷、争议,尤其是一些事实清楚、争讼标的额较小的案件,双方当事人互谅互让、求大同存小异,通过非诉讼手段解决,既可以减少诉累,又可以节省精力,对双方当事人都大有裨益。

  (三)花费钱财除刑事案件外,上法院打民事、行政官司绝大多数都要缴纳诉讼费用。


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